Что знает Фату Бенсуда о войне на Донбассе?

Увидевший свет 14 ноября сего года отчет Прокурора Международного уголовного суда (далее – МУС) Фату Бенсуды о действиях по предварительному расследованию ситуации в Украине буквально взорвал сонную блогосферу, приковав к себе внимание крупнейших новостных сайтов, что вообще-то нехарактерно для новостей из мира международного права. «Гаагский трибунал признал войной интервенцию России на Украине», «Гаагский трибунал приравнял аннексию Крыма к войне» — таковы далеко не самые громкие заголовки, которыми сегодня пестрел Интернет. Читая журналистские репортажи, невольно возникало ощущение, будто международное сообщество, все, как сказали бы в советские годы, «прогрессивные юристы мира» целиком и полностью встали на сторону Украины, единогласно осудив действительно беспрецедентные действия России, совершенные ею против нашей страны.

Но так ли это на самом деле ? Что на самом деле заявила юристка из Гамбии Фату Бенсуда, чья родина сама пострадала от кровопролитной гражданской войны ? Насколько в целом позиции Украины сильны в МУС ? Поговорим об этом по существу, по возможности не впадая в крайности, вполне уместные в публицистическом материале, но недопустимые при юридическом анализе.

Прежде всего напомним читателю, что к уставу МУС (так называемому «Римскому статуту») наша страна присоединилась еще в безмятежном 1998 году. Для мирной, относительно сытой Украины того времени преступления, подпадающие под юрисдикцию МУС наподобие преступлений против человечества или геноцида, выглядели полной правовой экзотикой, своего рода напоминанием об ужасах Холокоста, которые никогда и ни при каких обстоятельствах не могли повториться в Украине. По этой причине наша власть совершенно спокойно отнеслась к следующему шагу – окончательной ратификации (от лат. ratum facere – делать обязательным) Статута в парламенте. Но все изменилось осенью 2000 г.

Дело в том, что подготовка к ратификации совпала по времени с «кассетным скандалом», в ходе которого были обнародованы аудиозаписи разговоров тогдашнего президента Л. Кучмы со своим ближайшим окружением, из которых недвусмысленно вытекало, что оппозиционный журналист Г. Гонгадзе был ликвидирован по его приказу. Ошибочно опасаясь, что МУС займется этим делом после окончания срока его президентских полномочий, Кучма дал указание Конституционному Суду под любым предлогом заблокировать ратификацию данного статута, что и было сделано 11 июля 2001 г., когда Суд вынес свое Заключение о признании Римского статута неконституционным. А согласно ч. 2 ст. 9 Конституции Украины заключение международных договоров, не соответствующих Конституции, возможно только после внесения соответствующих изменений в Основной Закон, что, разумеется, в то время делать никто не собирался.

С новой силой попытки ратифицировать Римский статут, признав тем самым юрисдикцию МУС, вспыхнули после расстрелов на Майдане и начавшейся войны на Донбассе. Не имея легальной возможности опрокинуть сохраняющее свое юридическое значение заключение Конституционного Суда, украинские власти прибегли к половинчатому решению – не ратифицируя Римский статут (подобного рода возможность была легализирована на конституционном уровне только в этом году, да и то с оговоркой, что ратификация возможна не раньше 2019 г.), 17 апреля 2014 г. и 8 сентября 2015 г. правительство Украины подало две декларации, в соответствии с которыми в одностороннем порядке признавалась юрисдикция МУС в отношении событий на Майдане, а также «преступлений против человечества и военных преступлений, совершенных должностными лицами РФ и приведших к особо тяжким последствиям и массовому убийству украинских граждан».

Если отрешиться от некоторых формальных моментов, то в принципе Римский статут позволял это сделать. В частности, согласно ч. 3 ст. 12 упомянутого документа если требуется признание юрисдикции МУС государством, не являющимся участником настоящего Статута, это государство может посредством заявления, представленного Секретарю, признать осуществление Судом юрисдикции в отношении данного преступления, что и было сделано нашей страной. Как следствие, Прокурор МУС начала предварительное изучение обеих ситуаций. И вот сейчас, 14 ноября 2016 г., она решилась обнародовать первые выводы.

Предваряя их анализ, следует учитывать, что Украина, как это часто бывает, изначально поставила себя в крайне невыгодное положение. С одной стороны, она, не ратифицируя Римский статут, по-прежнему не имеет в МУС своего представителя, который мог бы донести до своих коллег – 18 судей из разных стран мира — правду о происходящем в Крыму и на Донбассе, она не вправе участвовать в деятельности Ассамблеи государств-участников Римского статута и, как следствие, лишена полномочий, вытекающих из членства в данной Ассамблее (в частности, права участвовать в выборах должностных лиц МУС, принятии и разработке Правил процедуры и т. д.). Но с другой стороны, юрисдикция МУС в силу одностороннего заявления все равно распространяется на нашу страну со всеми вытекающими отсюда для украинских властей рисками. Более двусмысленного положения, по-моему, трудно себе представить.

Во-вторых, читая победные реляции в Интернет-изданиях, крайне важно понимать, что МУС (в отличие от Европейского Суда по правам человека) не привлекает государства в качестве ответчиков. МУС рассматривает некие ситуации (например, действия «тройки Триполи» во главе с Каддафи против собственного народа, «войну 08.08.08» в Южной Осетии, «постэлекторальное насилие» в Кении) и стремится дать им международно-правовую оценку (международный или немеждународный вооруженный конфликт), а затем наказать конкретных виновных в массовых нарушениях прав человека, допущенных в ходе этих конфликтов.

При этом следует помнить, что подобно своему знаменитому предшественнику – Международному трибуналу по бывшей Югославии – МУС не вправе встать на чью-либо сторону. По возможности, просто чтобы избежать упреков в политической заангажированности и подыгрывании какой-то одной стороне, он будет пытаться привлечь к ответственности представителей разных сторон конфликта, как это делал МТБЮ, с одинаковым успехом осуждая и сербов, и хорватов, и боснийцев. Поэтому потенциально далеко не только «днровец» Гиви может отправиться в отдаленной перспективе в Гаагу. Причем, повторимся, это может произойти независимо от факта ратификации (или нератификации) Римского статута Украиной.

В-третьих, важно понимать, что к каким бы лицеприятным для Украины выводам не пришел бы Прокурор МУС, он (а точнее она) – всего лишь прокурор, обвинительная власть. И расследование, которое она ведет, не зря называется «предварительным». Ст. 15 Римского статута предусматривает, что даже в случае определения Прокурором достаточных оснований для возбуждения расследования, они все равно подлежат последующей проверке Палатой предварительного производства. И лишь после того, как Палата подтвердит позицию Прокурора касательно необходимости открытия производства по делу, Судебная палата произведет рассмотрение последнего по существу, а Апелляционная палата МУС оставит постановленное решение в силе, можно будет говорить о какой-то позиции «Гаагского трибунала», именно трибунала, суда, а не прокурора. А на прохождение всех этих этапов даже в отношении одного обвиняемого могут уйти годы. Впрочем, и сама Ф. Бенсуда крайне осторожна в высказываниях: «канцелярия Прокурора продолжит взаимодействие с органами власти Украины, гражданским обществом и другими соответствующими заинтересованными сторонами, например, РФ, по всем вопросам, имеющим отношение к предварительному расследованию ситуации в Украине» (п. 190 Отчета от 14.11.2016 г.).

Теперь собственно о документе, обнародованном 14 ноября.

В самом деле, по Крыму позиция Прокурора весьма определена. «Согласно поступившим сведениям, — сказано в документе, — ситуация на территории Крыма и Севастополя равнозначна международному вооруженному конфликту между Украиной и РФ. Данный международный вооруженный конфликт начался не позднее 26 февраля, когда Российская Федерация задействовала личный состав своих вооруженных сил для получения контроля над частями территории Украины без согласия правительства Украины. Право международных вооруженных конфликтов применимо и после 18 марта 2014 г. в той мере, в которой ситуация на территории Крыма и Севастополя будет равнозначна продолжающемуся состоянию оккупации”. Словно полемизируя с любителями «русского мира», утверждающими, что «если бы Россия не вошла, то укропы устроили бы в Крыму резню», Бенсуда делает важную оговорку о том, что в данном деле «установления факта правомерности изначальной интервенции, которая повлекла за собой оккупацию, не требуется» (п. 158 Отчета).

Несколько сложнее обстоит дело с войной на Донбассе. Бенсуда, по всей видимости, не рискнула квалифицировать АТО как российско-украинскую войну. Скорее, речь идет о некоем немеждународном вооруженном конфликте, отягощенном иностранным участием. Вот как говорится об этом в самом Отчете Прокурора: «Согласно имеющимся данным, к 30 апреля 2014 г. напряженность вооруженных действий между силами украинского правительства и антиправительственными вооруженными элементами в восточной Украине достигла уровня, который влечет за собой применение права вооруженных конфликтов. Более того, по имеющимся сведениям, уровень организации вооруженных группировок, функционирующих в восточной Украине, включая «ЛНР» и «ДНР», к тому времени достиг степени, достаточной для того, чтобы считать эти группировки сторонами немеждународного вооруженного конфликта» (п. 168).

И далее следует важный посыл: «Канцелярия Прокурора также рассматривает заявления о том, что Российская Федерация в целом осуществляла контроль над вооруженными группировками в восточной Украине, с целью установления, можно ли рассматривать этот вооруженный конфликт, который в прочих случаях считался бы немеждународным, как международный конфликт по своей природе. Существование единого международного вооруженного конфликта в восточной Украине повлекло бы за собой применение статей Римского статута, имеющих отношение к вооруженным конфликтам международного характера в течение соответствующего периода. При проведении анализа Канцелярия Прокурора должна установить, указывают ли имеющиеся сведения на поддержку российскими органами власти вооруженных группировок в форме поставок оборудования, персонала и финансирования, а также имело ли место с их стороны общее управление или помощь в планировании действий вооруженных группировок таким образом, что это указало бы на осуществление ими [российскими органами власти] действительного контроля над ними. В настоящий момент Канцелярией Прокурора проводится подробный фактический и правовой анализ имеющихся сведений, относящихся к данному вопросу» (п. 170).

В такой позиции Бенсуды нет ничего удивительного. Как и подобает истинной африканке, она накладывает конголезскую матрицу (как известно, во время опустошительной гражданской войны в Конго в конфликт постоянно вмешивалась Уганда, поддерживая одну из сторон) на донбасскую войну. Но столь же очевидно и то, что характеристика АТО как внутреннего вооруженного конфликта, хотя и отягощенного иностранным участием, была бы для Украины крайне нежелательной. Согласится ли с предварительными выводами Бенсуды Палата предварительного производства МУС пока неизвестно.